La garantie d’actif et de passif

Face aux risques liés à une opération de cession – acquisition, la conclusion d’une garantie d’actif et de passif s’avère incontournable pour se prémunir d’éventuels litiges. Acte juridique complexe et technique, sa rédaction doit être confiée à un Avocat en Droit des Affaires.

CF Société d’Avocats vous accompagne dans la conclusion d’une garantie d’actif et de passif conforme et protectrice de vos intérêts juridiques, économiques et commerciaux.

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Qu’est-ce que la garantie d’actif et de passif ?

La garantie d’actif et de passif (GAP) est un contrat par lequel le cédant d’une entreprise, ou de titres (parts sociales ou actions), garantit l’actif cédé et le passif connu mais également la bonne tenue juridique, fiscale, sociale, etc., de la société cédée.

Ce contrat engage le vendeur à indemniser l’acquéreur en cas de variations (baisse d’actif, augmentation de passif, ou de fausses déclarations volontaires ou involontaires du vendeur) dont les causes seraient antérieures à la transaction.

La garantie d’actif et de passif est une source majeure des négociations. Définition du périmètre, seuil de déclenchement, plafond, durée… Notre cabinet d’Avocats vous accompagne dans sa négociation avec votre interlocuteur pour sécuriser votre transaction et garantir vos intérêts.

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Concrètement, à quoi sert la garantie d’actif et de passif ?

La clause de garantie vise avant tout à prémunir l’acheteur contre toute perte qui aurait une origine antérieure à la transaction.

En cas d’augmentation du passif ou en cas de dévalorisation de l’actif de la société révélés postérieurement à la cession, elle permet à l’acquéreur d’exiger l’application contractuelle des dispositions prévues et de solliciter une réparation ou une révision du prix de cession.

Venant compléter les garanties légales, il s’agit également d’un outil juridique d’anticipation, permettant de mieux gérer la survenance d’éventuels litiges.

Que doit contenir la garantie d’actif et de passif ?

La rédaction d’une garantie d’actif et de passif nécessite des compétences juridiques pointues. Elle doit être précise, mesurée et circonstanciée afin d’éviter tout aléa dans son exécution ou son interprétation. Les clauses de garanties doivent être rédigées de manière à ce que l’engagement du cédant et les modalités de mise en œuvre notamment soient non équivoques.

De nombreuses clauses peuvent être insérées dans une garantie d’actif et de passif.

L’identification des parties

Doivent être clairement identifiés : le bénéficiaire de la garantie (le plus souvent l’acquéreur) et le garant (le plus souvent le vendeur).

Le champ d’application de la garantie

Pour permettre une correcte application de la garantie, il convient de bien définir le champ d’application : les évènements déclencheurs de la clause, les différents postes du bilan, la définition du terme préjudice, etc.

La garantie de sincérité

Il s’agit de la garantie liée aux déclarations de la société quant à la situation de l’entreprise d’un point de vue juridique, fiscal, social et financier. En cas de déclarations incomplètes ou inexactes, tout préjudice en résultant pourrait donner lieu à indemnisation.

Le délai de mise en œuvre

Il convient de déterminer la durée de la clause, qui est généralement de 3 années à compter de la date de cession pour couvrir a minima les périodes de recours fiscal et social.

La date d’activation de la clause doit aussi être précisée. En général, il s’agit de la date de cession.

Les modalités de mise en œuvre

Pour permettre une correcte exécution de la garantie, il convient de préciser les modalités de mise en œuvre. C’est-à-dire la procédure à suivre pour activer la garantie : notification au cédant par l’envoi d’une lettre recommandée, justificatifs à apporter, etc.

Les éléments liés aux réparations

La garantie doit prévoir les modalités de calcul pour définir le montant des réparations. Elle doit également prévoir :

Un seuil de déclenchement de la GAP, c’est-à-dire le montant plancher à partir duquel l’indemnisation peut être activée ;
Le plafond de garantie, c’est-à-dire le montant maximal que peut couvrir l’indemnisation ;
Une franchise, c’est-à-dire la somme en-dessous de laquelle le montant des appels en garantie reste à la charge du repreneur.

La garantie de la garantie

Il est recommandé d’insérer également une clause de « garantie de la garantie ». Il s’agit d’une contre garantie financière pour pallier une insolvabilité éventuelle du vendeur. Elle peut prendre diverses formes (dépôt en compte séquestre d’une partie du prix de cession, caution bancaire, garantie à première demande).

Les clauses exonératoires ou limitatives de garantie

Il est également possible de prévoir des cas pour lesquels la garantie ne peut s’appliquer.

CF Société d’Avocats prend en charge la rédaction de votre garantie d’actif et de passif pour sécuriser l’achat ou la vente de votre entreprise.

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Comment mettre en œuvre une garantie d’actif et de passif ?

Pour la mise en œuvre d’une garantie d’actif et de passif, il conviendra de se référer à la convention elle-même :

Vérifier le champ d’application de la GAP : dépréciation d’un actif (immobilisations ou créances clients), découverte d’un nouveau passif (à la suite d’une rectification fiscale ou sociale) ou d’une déclaration spécifique erronée ;
Respecter la procédure prévue : par exemple envoi d’une lettre recommandée au cédant pour le notifier de la mise en œuvre, délai pour invoquer la garantie, etc.

Par ailleurs, la mise en œuvre de la garantie d’actif et de passif doit s’effectuer de bonne foi.

CF Société d’Avocats est à vos côtés en cas de litiges survenant à la suite de l’exécution d’une garantie d’actif et de passif. Nous assurons la défense de vos intérêts en cas de demande d’exécution forcée ou de contestation par voie judicaire.

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Que se passe-t-il en cas de litiges ?

Il peut toutefois arriver que, malgré toutes les précautions prises, le cédant réfute le bien-fondé de la mise en œuvre de la garantie.

Dans ce cas, le repreneur peut solliciter l’exécution forcée de la clause de garantie et engager la responsabilité du cédant en sollicitant une indemnisation sur fondement de la responsabilité contractuelle.

Comment limiter les risques ?

Loin d’être une simple formalité, la garantie d’actif et de passif est un acte juridique protecteur et essentiel à la vente d’une entreprise. Toutefois, elle peut aussi avoir de lourdes conséquences si elle n’est pas maniée avec prudence, notamment pour le vendeur d’une entreprise. Côté repreneur, elle se doit également d’être rédigée minutieusement pour couvrir tous les risques éventuels.

Pour s’assurer de contenir les risques et évoluer plus sereinement, il convient de se rapprocher d’un Avocat en Droit des Affaires. Ce dernier sera là pour mener à bien les négociations quant aux termes de la garantie d’actif et de passif, déterminer quelles sont les clauses les plus protectrices et s’assurer d’une parfaite application de la GAP.

Son expérience en contentieux lui permettra en outre de détecter et d’anticiper toute situation conflictuelle.

Vous souhaitez reprendre une entreprise, ou envisagez la vente des titres de votre entreprise ? Outre la GAP, ces opérations sont plus complexes qu’elles n’y paraissent et les enjeux sont nombreux. Il apparait essentiel de s’entourer d’un Avocat ayant une pratique constante de ce type de transactions. CF Société d’Avocats vous accompagne tout au long du processus pour garantir la réussite de votre projet en vous dotant des meilleurs outils juridiques à votre disposition.

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